Entre 2008 e 2009, o Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM iniciou a primeira grande campanha nacional de autuações da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais – CFEM. Ante a impossibilidade de comparecer às portas de todas as mineradoras do país, a maior parte dos lançamentos se deu com base no questionável¹ método de cruzamento das informações declaradas nos Relatórios Anuais de Lavra – RAL com a base de dados que a Autarquia dispõe sobre os pagamentos da exação.
O período fiscalizado pelo DNPM teve início em janeiro de 1991, com base no seu entendimento de que, para o período anterior à Medida Provisória nº 1.787/1998 (reeditada sucessivamente até a sua conversão na Lei nº 9.821/1999), a cobrança administrativa e judicial da CFEM estaria submetida ao prazo prescricional de vinte anos, disposto no Código Civil de 1916.
Referida campanha de autuações resultou em substancial contencioso administrativo, envolvendo valores bilionários. Mais recentemente, sobretudo a partir de 2012, os créditos de CFEM não cancelados na esfera administrativa têm inundado o Poder Judiciário com discussões sobre a sua validade.
Ainda que o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a constitucionalidade da CFEM – por não possuir natureza jurídica tributária, e sim de receita patrimonial (Recurso Extraordinário nº 228.800/DF) –, várias teses estão sendo debatidas na jurisprudência, notadamente relacionadas à prescrição e decadência, regras de dedutibilidade e, mais recentemente, a cobrança de juros.
Antes de adentrar no mérito de cada uma das três discussões acima referidas, vale destacar que a 5ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal proferiu recente sentença na Ação Ordinária nº 21272-16.2013.4.01.3400, de 24.04.2015, acolhendo integralmente as teses das mineradoras, deduzidas frente às três discussões em comento.
O objetivo deste breve artigo é apresentar o resumo das três questões e o desfecho determinado na mencionada sentença.
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
Há duas grandes discussões no que se refere aos prazos de prescrição e decadência da CFEM:
(i) a norma prescricional aplicável antes da edição da Medida Provisória nº 1.787/1998. Isto é, se esta seria o prazo de vinte anos determinado pelo CC/1916 ou o prazo de cinco anos disposto no Decreto nº 20.910/1932, face à inexistência de norma específica (aplicação analógica);
(ii) e a retroatividade, defendida pelo DNPM, do prazo decadencial de dez anos, inaugurado pela Medida Provisória nº 152, de 23 de dezembro de 2003, convertida na Lei nº 10.852/2004.
Quanto ao primeiro ponto, o DNPM sustenta o seu entendimento pela aplicação do prazo de vinte anos, do Código Civil de 1916, no fundamento de que a CFEM teria a natureza jurídica de preço público. Sendo o preço público pago em decorrência de uma relação jurídica inaugurada por um acordo de vontades (obrigação ex voluntate), supostamente o Código Civil seria diploma aplicável à CFEM. Nesse sentido, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.117.903/RS, processado nos termos do art. 543-C do CPC, consolidou o entendimento de que “a contraprestação cobrada por concessionária de serviço público […] ostenta natureza jurídica de tarifa ou preço público, submetendo-se à prescrição decenal (art. 205 do CC de 2002) ou vintenária (art. 177 do CC de 1916)”.
Em que pese a existência de outros argumentos para refutar a tese do DNPM, o essencial é que esta incorre em erro quanto à própria natureza jurídica da CFEM, levando-lhe a errar também na constatação do regime jurídico aplicável. Erro este que decorre de uma interpretação superficial do Acórdão prolatado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 228.800/DF.
Não é possível extrair do supracitado Acórdão que a CFEM teria a natureza jurídica de preço público, eis que os Ministros se limitaram a afirmar que a sua natureza seria de receita patrimonial (preço público é uma espécie de receita patrimonial). Dito isso, o importante é observar o que dá causa à obrigação de recolher a CFEM aos cofres públicos: se um acordo de vontades (como defende o DNPM / obrigação ex voluntate) ou o poder de império estatal (obrigação ex lege), de forma a buscar nos Subsistemas do Direito Privado ou do Direito Público a norma aplicável ao caso. O simples fato de se estar diante de uma exação que incide sobre o aproveitamento econômico de um bem estatal não permite concluir, automaticamente, que se trate de regime contratual².
A cobrança da CFEM decorre estritamente da lei (7.990/1989 e 8.001/1990) e não de um acordo de vontades entre o Poder Público e o particular. O fato de o minerador manifestar a sua vontade de aproveitar economicamente recursos minerais não faz com que ele concorde com a cobrança da CFEM, ou que emita vontade válida capaz de influenciar a configuração da hipótese de incidência ou do comando da norma.
Por não ter origem em um acordo de vontades, e sim no poder de império do Estado, não é admissível que a relação jurídica pertinente à CFEM seja regulada pelo Código Civil. Consequentemente, o intérprete deve buscar no Subsistema do Direito Público eventual norma que se pretenda aplicar, por analogia, a esta exação. Assim, a norma em comento deve ser aquela extraída do art. 1º, do Decreto nº 20.910/1932, aplicada por simetria e que determina prazo prescricional de cinco anos, conforme pacificado pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.133.696/PE, Relator Ministro Luiz Fux, submetido à sistemática dos recursos repetitivos.
No supracitado REsp nº 1.133.696/PE, o STJ pacificou o assunto no contexto da Taxa de Ocupação de Terrenos de Marinha (que possui natureza jurídica em tudo similar à CFEM), diante da lacuna legislativa anterior à Lei nº 9.636/1998. A exemplo da CFEM, a Taxa de Ocupação de Terrenos de Marinha constitui obrigação ex lege (exigida por lei – art. 127, do Decreto-Lei nº 9.760/46), e possui a natureza de receita patrimonial, decorrente da exploração de um bem pertencente à União (art. 20, VII, da CR/88).
Tamanha a similitude da natureza jurídica da CFEM e da Taxa de Ocupação que a jurisprudência mais recente do STJ e dos Tribunais Regionais Federais aplica integralmente o entendimento firmado no julgamento REsp nº 1.133.696/PE à CFEM.
Ainda no REsp nº 1.133.696/PE, o STJ claramente não legitimou a retroação do prazo decadencial de dez anos inaugurado pela MP nº 152/2003, também aplicável à Taxa de Ocupação: “As anuidades relativas ao período de 1999 a 2002 sujeitam-se a prazos decadencial e prescricional de cinco anos […]”. No mesmo sentido³, já envolvendo a CFEM, o Recurso Especial nº 1.179.282/RS, DJ 26.08.2010: “[…] competências de janeiro a dezembro de 2001, devendo-se aplicar a regra do art. 47 da Lei 9.636/98, com a redação dada pela Lei 9.821/99. Assim, […] dispunha de 5 (cinco) anos para constituir os créditos […]”.
Contudo, não se pode dizer que o entendimento pela irretroatividade do prazo decadencial de dez anos esteja pacificado (vide AgRg no REsp 1465210/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19.12.2014).
Fato é que ambos os pontos aqui tratados (aplicação do Decreto nº 20.910/1932 em detrimento do Código Civil/1916 e irretroatividade do prazo decadencial de dez anos) foram decididos de forma favorável ao setor mineral na recentíssima (24.04.2015) sentença proferida pela 5ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, que julgou procedente a Ação Ordinária nº 21272-16.2013.4.01.3400:
“[…] os créditos fiscais relativos aos fatos geradores ocorridos entre 01.01.1991 e 18.05.98, data da edição da Lei nº 9.636/98, estão fulminados pela prescrição em razão do Decreto nº 20.910/32; relativamente aos fatos geradores ocorridos entre 18.05.1998 e 30.06.1999, estão prescritos em razão da vigência da MP 1.856-8/99 convertida na Lei nº 9.821/99, em razão da Lei nº 9.636/98. Por fim, os fatos geradores ocorridos entre 30.06.99 e 24.12.2003, data da MP 152/2003 convertida na Lei nº 10.852/2004, estão prescritos em razão da Lei nº 9.821/99. Prescritos, portanto, os créditos anteriores da 24.12.2003.”
ILEGALIDADE DA IN Nº 6/2000
Na hipótese de venda, a legislação de regência determina que a CFEM incida sobre a base de cálculo faturamento líquido, entendido como o total das receitas de venda, deduzidos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral e os gastos com transporte e seguro.
Enquanto a Lei nº 8.001/1990 determina a dedução dos tributos incidentes sobre a venda do produto mineral, a IN nº 6/2000 autoriza a dedução apenas dos tributos efetivamente apurados no mês de ocorrência do fato gerador, que é o saldo devedor resultante do confronto de créditos e débitos, em virtude da não cumulatividade do ICMS, do PIS e da COFINS.
Por outro lado, a referida IN também restringiu a dedutibilidade dos gastos com transporte e seguro apenas àqueles destacados em nota fiscal e incorridos na etapa de comercialização do produto mineral.
A maior parte dos julgados proferidos pelos Tribunais Regionais Federais – com exceção do TRF da 1ª Região – considera válida a IN nº 6/2000. É comum os julgados se reportarem ao decidido pela Primeira Turma do STJ no julgamento do REsp nº 756.530/DF, Relator Ministro Teori Zavascki, que validou a IN nº 6/2000, por maioria de votos, estritamente no que tange à controvérsia sobre transporte e seguro.
Infelizmente, de modo geral, consideramos que o Acórdão proferido no REsp nº 756.530/DF tem sido interpretado de forma equivocada pela maior parte dos julgadores. Sem a pretensão de esgotar as razões que fundamentam a nossa afirmação, dois aspectos sobre o referido julgado merecem destaque: (i) o seu objeto se limita à discussão sobre a dedutibilidade dos gastos com transporte e seguro, notadamente se seria possível a dedutibilidade do chamado “transporte interno”, que é aquele realizado no curso do processo produtivo; e, (ii) além de ser um Acórdão da Primeira Turma, há substancial voto divergente proferido pelo Ministro José Delgado, o que prova inexistir pacificação sobre a matéria.
Em primeiro lugar, verificamos em vários julgados que os magistrados aplicam, erroneamente, o entendimento firmado no REsp nº 756.530/DF também à controvérsia sobre a dedutibilidade dos tributos, matéria que sequer foi objeto de julgamento.
Ademais, existe uma falsa sensação de que a problemática relacionada ao transporte interno estaria pacificada pelo STJ. A sensação é falsa porque a Segunda Turma do STJ ainda não pronunciou o seu entendimento sobre o tema, bem como pelo relevante voto divergente do Ministro José Delgado – muito pouco analisado na jurisprudência –, do qual se extrai que “o legislador, ao determinar o desconto das despesas de transporte e de seguros, sem especificar qualquer restrição para fins da compensação financeira, manifestou vontade de que as feitas em todas as fases fossem consideradas”.
O REsp nº 756.530/DF foi julgado em 2007. A Oitava Turma do TRF da 1ª Região, em 2012, proferiu importante Acórdão ao julgar a Apelação nº 0043545-38.2003.4.01.3400, Relator Desembargador Souza Prudente, declarando a ilegalidade da IN nº 6/2000. E, na mesma linha, foi proferida a recentíssima sentença da 5ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, que julgou procedente a Ação Ordinária nº 21272-16.2013.4.01.3400.
ILEGALIDADE DA APLICAÇÃO DE JUROS COM BASE NO CÓDIGO CIVIL
O DNPM possui entendimento consolidado (atualmente expresso na Portaria nº 289/2010) de que, na inexistência de regra específica sobre juros, aplicar-se-ia à CFEM a norma do art. 1.062, do Código Civil de 1916, que dispõe sobre a sua incidência à 0,5% ao mês. O mesmo entendimento seria aplicável após o advento do Código Civil de 2002, desta feita sendo referenciado o seu art. 406, supostamente apto a legitimar a incidência de juros a 1%, nos termos do art. 161, § 1º, do CTN.
Ocorre que, como exposto anteriormente, o Código Civil não é diploma válido para regular a relação jurídica pertinente à CFEM. Diante disso, a sentença proferida pela 5ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, que julgou procedente a Ação Ordinária nº 21272-16.2013.4.01.3400, considerou ilegal a cobrança de juros pelo DNPM com base em normas de direito privado:
“Conforme já dito por ocasião da apreciação da prescrição e decadência, entendo pela inaplicabilidade analógica do Código Civil, tendo em vista seu cunho eminentemente privado, ao passo que a CFEM consubstancia-se em relação de cunho administrativo.
Assim sendo, há que se considerar, no que respeita ao pedido inicial, a aplicação dos juros somente no período compreendido entre julho de 2000 a janeiro de 2001, em razão do disposto na Lei nº 9.993/2000.”
O único período, objeto da discussão judicial supramencionada, em que havia norma específica dispondo sobre juros aplicáveis à CFEM compreende os anos de 2000 e 2001, com base no art. 5º, da Lei nº 9.993/2000. Diante disso, os juros aplicados pelo DNPM em relação aos demais períodos em discussão foram considerados ilegais pela sentença.
Ante o exposto, esperamos que os sólidos fundamentos da sentença que julgou a Ação Ordinária nº 21272-16.2013.4.01.3400 integralmente procedente sejam reiterados pelo Poder Judiciário.
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¹ As Ordens de Serviço DNPM nº’s 2/2004 e 1/2010 estabelecem que a fiscalização de CFEM deve ser feita in loco e mediante análise da documentação fiscal e contábil das mineradoras. Apenas nos casos em que, justificadamente, a fiscalização não for possível desta forma, ela poderá ser realizada com base no RAL.
² Esse é o entendimento pacificado pelo STJ, vide trechos extraídos de votos proferidos pelos Ministros Castro Meira e Eliana Calmon:
Ministra Eliana Calmon, REsp nº 1.044.320/PE
“Em suma, não é simplesmente o fato de serem receitas patrimoniais, ingressos originários, que atraem as normas do Código Civil para constituição e cobrança de tais créditos, mas sim a relação jurídica que elas veiculam, se pública ou se privada é que deve nortear o intérprete na integração legislativa.”
Ministro Castro Meira, REsp nº 1.064.962/PE
“Embora as determinações do Código Civil sejam aplicáveis ao Estado, que muitas vezes atua como particular, em regime de direito privado, não devem ser consideradas no caso, já que as taxas de ocupação são receitas patrimoniais decorrentes de uma relação de direito administrativo, em que o Estado atua com seu jus imperii. Não se tratando, portanto, de relação jurídica disciplinada pelo Direito Privado, não deve o intérprete utilizar como técnica de integração uma regra proveniente desse segmento do sistema normativo, mas de regra correlata, que rege situação semelhante, dentro dos quadrantes do Direito Público. Assim, em face do princípio da simetria, deve ser aplicada a regra do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, que fixa prazo prescricional de cinco anos para a cobrança de dívidas passivas da União.”
³ Vários outros precedentes corroboram a tese da irretroatividade do prazo decadencial de dez anos, instituído pela MP nº 152/2003, conforme ilustram os exemplos abaixo:
“[…]. LEI. 9.636/98. LEI 10.852/04. IRRETROATIVIDADE. […]”. (TRF4, AG 0029980-91.2010.404.0000, Segunda Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 05/11/2010).
“[…] CFEM. […]. O prazo previsto na lei nova não abarca fatos geradores que lhe são anteriores. Em que pese norma processual em tese, na prática equivale a direito material, de forma que, conforme posicionamento consolidado nas Cortes Superiores, não tem aplicação imediata e deve observar a irretroatividade, exceto se mais benéfica, o que não é o caso. […]”. (TRF4, APELREEX 2008.71.00.021792-2, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 18/03/2011).
Paulo Honório de Castro Júnior
