O novo marco legal para o royalty da mineração deve ser questionado

O novo marco legal para o royalty da mineração deve ser questionado

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A Lei nº 13.540, resultado da conversão da MP nº 789, foi publicada em 19 de Dezembro de 2017, consolidando um novo marco para a estrutura de incidência da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais – CFEM.

O objetivo deste breve texto é apontar alguns vícios que a nova Lei apresenta em relação à ampliação da base de incidência do royalty mineral.

A CFEM incide sobre o resultado da atividade de mineração, conforme decidiu o STF no RE nº 228.800/DF, “entendido o resultado não como o lucro do explorador, mas como aquilo que resulta da exploração”. O Ministro Sepúlveda Pertence, Relator do Acórdão, apresentou, ainda nesse ponto, um paralelo entre a CFEM e a Participação do Proprietário nos Resultados da Lavra, prevista no art. 176, § 2º, da Constituição, segundo o qual é “assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra.” O paralelo consiste em a CFEM incidir sobre o resultado da lavra. A lógica é simples: sendo a CFEM a contrapartida que se paga pela exploração econômica de um bem da União (recurso mineral), a sua incidência se dá apenas sobre aquilo que resulta da atividade mineral.

Portanto, o critério material da hipótese de incidência da CFEM é o aproveitamento econômico de minério, representativo dos resultados da lavra.

No plano infraconstitucional, os arts. 1º, da Lei nº 7.990/1989 (não revogado), 6º (revogado, mas cujo sentido não foi alterado), e 14, inciso I, do Decreto nº 01/1991 (não revogado), deixam claro que é o aproveitamento econômico de minério a materialidade a ser mensurada pela base de cálculo da CFEM.

Os dois principais momentos eleitos pela legislação da CFEM para a configuração da hipótese de incidência (antes e depois da Lei nº 13.540/2017) foram (i) a saída por venda de minério e (ii) o consumo de minério, que significa a sua transformação em outra espécie de produto (ferro gusa, por exemplo).

Caso o fato gerador se amolde ao critério temporal “saída por venda”, a consequência é a utilização da receita de venda como primeiro elemento para se mensurar a CFEM, seguido de algumas deduções. Por outro lado, sendo o consumo, a base de cálculo eleita até a MP nº 789, convertida na Lei nº 13.540/2017, foi o custo de produção.

A inconstitucionalidade objeto deste artigo reside exatamente neste ponto: a Lei nº 13.540/2017 ampliou a base de incidência da CFEM tanto para o critério temporal “saída por venda” como para o “consumo”.

 Na venda, passa-se a adotar a receita bruta, deduzidos apenas os tributos que incidiram sobre a comercialização, sendo vedada, em absoluto, a dedução das despesas com frete e seguro. Além disso, toda e qualquer exportação – e não apenas aquelas destinadas a vinculadas e a empresas situadas em paraísos fiscais –, sujeita-se agora a teste pelo PECEX ou pelo valor de referência, a ser fixado pela Agência Nacional de Mineração, sendo estas as bases mínimas nas exportações.

No consumo, a exação será calculada conforme metodologia que se aproxima ao valor de mercado do bem mineral, e não mais o custo de produção, a ser regulamentada por Decreto presidencial e pela ANM, que fixará o valor de referência de cada substância.

A legitimar a Lei nº 13.540/2017, no que tange à vedação integral da dedução do frete e do seguro, a CFEM incidirá sobre grandezas que revelam aproveitamento econômico de minério (custo de produção acrescido da margem de lucro), somadas a todas as despesas com transporte e seguro.

Isso não foi autorizado pelo STF, no RE nº 228.800/DF. Prova do exposto é o seguinte trecho do voto do Ministro Relator Sepúlveda Pertence: “tendo a obrigação […] a natureza de participação no resultado da exploração, nada mais coerente do que consistir o seu montante numa fração do faturamento.” Fica claro que a CFEM deve ser mensurada conforme as grandezas que representam aproveitamento econômico de minério. Por isso, não se admite que todo o faturamento seja gravado pela exação, mas tão somente a parcela representativa da materialidade objeto do royalty, qual seja, custo de produção acrescido de margem de lucro.

É imperativo constitucional que se expurgue da receita bruta as despesas com frete, seguro e tributos incidentes sobre a venda, de forma a se alcançar estritamente aquilo que representa aproveitamento econômico de minério: custo mais margem. Não se trata de um favor fiscal, e sim de cumprir o que determina a Constituição.

Considerando que a Lei nº 13.540/2017 impediu qualquer dedução a título de frete e seguro, resta caracterizada a inconstitucionalidade.

Por outro lado, e sob os mesmos fundamentos, há inconstitucionalidade na cobrança da CFEM, no consumo, sobre base de cálculo diferente do custo de produção.

O custo é a única grandeza evidenciada pelo minerador que transforma o minério em outra espécie de produto. Portanto, é a exata medida do resultado da atividade de mineração (art. 20, § 1º, da Constituição), representativa do aproveitamento econômico de minério que foi efetivamente realizado (art. 1º, caput, da Lei nº 7.990/1989 c/c art. 14, I, do Decreto nº 1/1991). Pretender que uma grandeza não realizada (“valor de mercado”) seja utilizada como base no consumo é determinar que a CFEM incida sobre aproveitamento econômico inexistente, já que não realizado pelo minerador.

Pela mesma lógica, deve-se questionar que, em todas as exportações, a CFEM tenha como base mínima o PECEX ou o valor de referência. Essas bases apenas seriam válidas se restritas a operações com vinculadas e com paraísos fiscais, enquanto regras antielisivas específicas. Mas pretender implementá-las a qualquer exportação, inclusive aquelas já praticadas em livre mercado, implica desnaturar o instituto e majorar ilicitamente a base da CFEM.

Esperamos que o Poder Judiciário apresente uma resposta contundente às inconstitucionalidades ora apresentadas, para que se preserve a estrutura constitucional deste importantíssimo instrumento de participação do Estado na atividade de mineração.

 

Paulo Honório de Castro Júnior

paulo@williamfreire.com.br

Sócio do William Freire Advogados Associados e Presidente do Instituto Mineiro de Direito Tributário – IMDT.

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