Inconstitucionalidade e ilegalidade do Decreto nº 8.426/2015, que restabeleceu as alíquotas de PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre receitas financeiras, no regime não cumulativo.

Inconstitucionalidade e ilegalidade do Decreto nº 8.426/2015, que restabeleceu as alíquotas de PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre receitas financeiras, no regime não cumulativo.

WFAA_DL_Testeiras-04

O Decreto nº 8.426, publicado em 1º de abril de 2015, restabeleceu as alíquotas das Contribuições para o PIS/PASEP (0,65%) e COFINS (4%) incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, inclusive aquelas decorrentes de operações realizadas para fins de hedge.

O restabelecimento das alíquotas supracitadas se deu mediante a revogação do Decreto nº 5.442/2005, que as reduziu a zero, com base na autorização outorgada ao Poder Executivo pela Lei nº 10.865/2004.

O Decreto nº 8.426 produzirá efeitos a partir de 1º de julho de 2015.

Ainda que o teto legal (9,25%) das alíquotas do PIS/COFINS não tenha sido alcançado pelo restabelecimento promovido pelo Decreto nº 8.426/2015 (4,65%), há sólidos fundamentos jurídicos para que os contribuintes afetados pleiteiem judicialmente o retorno à alíquota zero das Contribuições em comento sobre receitas financeiras.

Com a ressalva de que o intuito deste breve artigo não é esgotar os argumentos e assuntos relacionados ao tema, demonstrar-se-á que o Decreto nº 8.426/2015 é inconstitucional, por violar o princípio da legalidade (art. 150, I, da CR/88) e ilegal, por afronta ao art. 97, II, do CTN, bem como ao próprio art. 27, da Lei nº 10.865/2004, que outorgou ao Poder Executivo a faculdade de restabelecer o crédito (caput) de PIS e COFINS sobre despesas financeiras e manipular as suas alíquotas (§ 2º).

Quanto à inconstitucionalidade do Decreto nº 8.426/2015, vale destacar desde já que há relevante precedente do Pleno do Supremo Tribunal Federal integralmente aplicável ao caso, por se amoldar a todos os contornos conceituais em destaque (RMS nº 25.476/DF, Relator p/ Acórdão Ministro Marco Aurélio, publicado em 26.05.2014), que será mais bem analisado adiante.

O art. 150, I, da CR/88 garante aos contribuintes que apenas lei em sentido formal pode aumentar tributos, salvo as hipóteses expressamente previstas na própria Constituição – nenhuma delas aplicável ao caso em comento. Garantia esta que foi reproduzida no art. 97, II, do CTN. O aumento de um tributo se dá mediante a manipulação do seu aspecto quantitativo, seja modificando a sua base de cálculo ou as suas alíquotas.

Por consequência, a regra geral é que apenas lei em sentido formal pode alterar tanto alíquotas como base de cálculo de tributos, no intuito de majora-los.

O parâmetro a ser considerado para que se identifique o aumento de um tributo é a sua configuração imediatamente anterior à alteração promovida no seu critério quantitativo.

Daí que a disposição legal que determina alíquotas do PIS e da COFINS à 9,25% seja irrelevante para aferir se houve aumento dessas Contribuições pelo Decreto nº 8.426/2015, no específico contexto da sua incidência sobre receitas financeiras. É que a configuração normativa de ambos os tributos, imediatamente anterior ao Decreto nº 8.426/2015, era determinada pelo Decreto nº 5.442/2005, que reduziu as suas alíquotas a zero, e não pelas Leis nº’s 10.833/2003 e 10.637/2002, que estabelecem o patamar de 9,25%.

Uma vez que o parâmetro a ser considerado neste caso é o determinado pelo Decreto nº 5.442/2005 (alíquota zero), o “restabelecimento” por Decreto das alíquotas do PIS/COFINS ao patamar de 4,65% configura, em verdade, aumento dessas Contribuições por ato infralegal, em nítida violação ao princípio da legalidade (art. 150, I, da CR/88 e 97, II, do CTN).

Sob os fundamentos acima, os contribuintes podem ingressar em juízo para resguardar o seu direito à aplicação da alíquota zero do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras, nos termos do Decreto nº 5.442/2005.

É certo que o Decreto nº 5.442/2005, que reduziu a zero as alíquotas do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras, também é inconstitucional, por violar o art. 150, § 6º, da CR/88 e ilegal, por afronta ao art. 97, II, do CTN.

Ocorre que essa inconstitucionalidade não afeta a possibilidade de os contribuintes resguardarem o seu direito à aplicação da alíquota zero das supracitadas Contribuições, mediante a propositura de ações judiciais individuais/subjetivas.

O pedido a ser formulado na petição inicial consistirá no reconhecimento do direito à aplicação da alíquota zero do PIS/COFINS sobre receitas financeiras, nos termos do Decreto nº 5.442/2005, sob o fundamento da inconstitucionalidade e ilegalidade do Decreto nº 8.426/2015.

Caso o juiz reconheça a inconstitucionalidade e ilegalidade do Decreto nº 8.426/2015, não lhe restará alternativa além de julgar a ação procedente, nos termos do pedido formulado (retorno à alíquota zero).

Isto porque (i) o contribuinte não teria pleiteado a declaração incidental de inconstitucionalidade da redução das alíquotas das Contribuições a zero, sobretudo porque jamais poderia fazê-lo ante a ausência de interesse de agir (não haveria utilidade alguma neste provimento); (ii) e isto impediria que o juiz proferisse decisão no sentido de reconhecer a referida inconstitucionalidade, por estar adstrito aos pedidos formulados na petição inicial.

Em outras palavras, há dois atos inconstitucionais: a redução das alíquotas a zero por Decreto e o seu aumento também por Decreto. Ocorre que a ação individual a ser ajuizada pelo contribuinte se limitaria a questionar a constitucionalidade e legalidade do aumento dos tributos por ato infralegal, e não a sua redução (até mesmo por evidente ausência de interesse de agir). Estando adstrito ao pedido formulado, o juiz não poderia reconhecer a inconstitucionalidade da redução das alíquotas a zero.

A impossibilidade de o juiz, em sede de ação judicial individual do contribuinte, reconhecer a inconstitucionalidade da redução das alíquotas a zero, tem como consequência a ausência de fundamentos jurídicos para validar o retorno da incidência do PIS e da COFINS à 9,25% sobre receitas financeiras.

Ambos os pontos abordados anteriormente (inconstitucionalidade do aumento de tributo por ato infralegal e irrelevância da inconstitucionalidade do ato também infralegal que o havia reduzido) foram enfrentados pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, de forma favorável aos contribuintes, no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 25.476/DF, cujo Acórdão foi publicado em 26.05.2014.

Tal qual ocorre no caso do restabelecimento das alíquotas do PIS/COFINS por Decreto, em patamar inferior àquele determinado na lei em sentido formal, o caso analisado pelo STF no RMS nº 25.476/DF consiste no seguinte:

(i) O art. 22, III, da Lei nº 8.212/1991 estabelece a incidência de Contribuição Previdenciária sobre a remuneração de transportadores autônomos em 20% sobre o valor bruto a eles creditado.

(ii) Adveio o Decreto nº 3.265/1999, que reduziu a base de cálculo do tributo ao patamar de 11,71% da remuneração bruta (ao invés da sua totalidade, que é o previsto em lei).

(iii) Posteriormente, foi editada a Portaria nº 1.135/2001, majorando a base de cálculo da Contribuição para 20% da remuneração bruta (mantendo, ainda, desoneração de 80% em relação ao determinado em lei).

A Confederação Nacional do Transporte – CNT impetrou Mandado de Segurança Coletivo, arguindo a inconstitucionalidade da Portaria nº 1.135/2001, que aumentou o tributo, por violação ao art. 150, I, da CR/88. O pedido formulado na petição inicial consistia no reconhecimento do direito ao recolhimento do tributo sob a base de cálculo fixada pelo Decreto nº 3.265/1999 (11,71% da remuneração bruta).

Referida inconstitucionalidade foi acolhida pelo STF, com o provimento do Recurso Ordinário da CNT para que fosse assegurado aos contribuintes o direito de recolher o tributo conforme determinado pelo Decreto nº 3.265/1999.

Verifica-se no Acórdão que os Ministros identificaram a existência de duas inconstitucionalidades: do Decreto que reduziu o tributo (violação ao art. 150, § 6º, da CR/88) e da Portaria que o aumentou (violação ao art. 150, I, da CR/88), tal qual ocorre no caso do PIS/COFINS sobre receitas financeiras.

Contudo, os Ministros decidiram que, por se tratar de Mandado de Segurança (ação individual/subjetiva), deveriam se ater ao pedido formulado na ação, razão pela qual não seria possível declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do Decreto que reduziu indevidamente a Contribuição Previdenciária.

Tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da majoração do tributo por ato infralegal – ainda que em patamar inferior ao previsto em lei –, não havia alternativa senão prover o Recurso Ordinário, de forma a conceder a segurança pleiteada, cujo efeito prático é assegurar aos contribuintes o recolhimento da Contribuição com base no Decreto que a havia reduzido.

Vale ressaltar que os Ministros expressamente manifestaram que estariam convalidando a inconstitucionalidade do Decreto que reduziu o tributo, sendo esta a única alternativa possível no caso, em face da necessidade de se julgar a lide nos estritos termos do pedido formulado na ação. O trecho abaixo, extraído do voto do Ministro Marco Aurélio, confirma o exposto:

Ministro, proclamo que muito menos a portaria poderia fixar. Como o pedido é restrito – visa apenas o afastamento da portaria –, provejo o recurso para conceder a ordem tal como pleiteada, ou seja, restabelecendo o cálculo. Paciência!”. […]

Senhora Presidente, adiantando, portanto, o voto – se me permitirem os Colegas -, só para não perder o raciocínio, provejo o recurso para conceder a ordem. Conseqüência prática: restabelecimento dos parâmetros constantes do decreto, que não é questionado no mandado de segurança.” – (grifou-se).

Feitas tais considerações, não há dúvida de que o recente Acórdão decorrente do julgamento do RMS nº 25.476/DF se amolda perfeitamente ao caso do restabelecimento das alíquotas do PIS/COFINS sobre receitas financeiras¹.

Há ainda outro argumento que permite questionar a legalidade do Decreto nº 8.426/2015. O caput do art. 27, da Lei nº 10.865/2004 dispôs sobre a faculdade do Poder Executivo autorizar a apuração de créditos de PIS/COFINS sobre despesas financeiras, em face da revogação desse direito pelo mesmo diploma legal.

Já o § 2º do art. 27, da Lei nº 10.865/2004 dispôs sobre a faculdade do Poder Executivo manipular as alíquotas do PIS/COFINS sobre receitas financeiras.

Veja-se, portanto, que o art. 27, da Lei nº 10.865/2004 trata da faculdade do Poder Executivo outorgar crédito de PIS/COFINS sobre despesas financeiras. Em complemento, parágrafo desse dispositivo também autorizou a manipulação das alíquotas de ambas as Contribuições.

Ocorre que a doutrina e a jurisprudência pacificaram regra hermenêutica no sentido de que os parágrafos devem sempre ser interpretados como complemento ou exceção da norma do caput (interpretação topológica²), já que não possuem existência autônoma. Além disso, há expressa determinação legal nesse sentido, contida no art. 11, III, “c”, da Lei Complementar nº 95/1998 e no art. 23, III, “c” do Decreto nº 4.176/2002 (que estabelecem técnicas legislativas).

Não é possível interpretar a norma do § 2º, do art. 27, da Lei nº 10.865/2004 – que autoriza a manipulação das alíquotas do PIS/COFINS – de forma dissociada do caput do artigo, que trata da concessão do crédito, porquanto, nesse caso, o parágrafo complementa o caput.

Consequentemente, o aumento e redução das alíquotas do PIS/COFINS sobre receitas financeiras deve, obrigatoriamente, ser acompanhado do aumento e redução do crédito dessas Contribuições sobre despesas financeiras, sob pena de violação ao próprio art. 27, da Lei nº 10.865/2004.

A lógica de paralelismo entre o restabelecimento das alíquotas do PIS/COFINS sobre receitas financeiras e a outorga de crédito sobre despesas financeiras foi reconhecida pela RFB, em sua Nota Explicativa a respeito do Decreto nº 8.426/2015: “Tal redução de alíquotas surgiu em contrapartida à extinção da possibilidade de apuração de créditos em relação às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos”. Aspecto este que demonstra que a interpretação topológica acima deduzida é validada também por uma interpretação teleológica histórica das normas em comento.

Posto isso, o Decreto nº 8.426/2015 também é ilegal³, já que restabeleceu as alíquotas do PIS/COFINS em 4,65% sem outorgar o crédito das referidas Contribuições sobre despesas financeiras na mesma proporção.

Principalmente pela total similitude conceitual entre o caso tratado neste artigo e o precedente do Pleno do STF no RMS nº 25.476/DF, é esperado que o Poder Judiciário resguarde o direito dos contribuintes à aplicação da alíquota zero de PIS/COFINS sobre receitas financeiras.

_________________

¹ Há outros julgados, além do RMS nº 25.476/DF, que reforçam a argumentação da inconstitucionalidade da majoração do PIS/COFINS por Decreto e a impossibilidade de o Poder Judiciário – em controle concreto de constitucionalidade – submeter o contribuinte a situação mais gravosa (reformatio in pejus).

Quanto à inconstitucionalidade, tem-se o AgR no RE nº 826.354/RS (que analisa a taxa de Anotação de Responsabilidade Técnica – ART), o RE nº 556.854/AM (que discutiu a Taxa de Serviços Administrativos da SUFRAMA) e, em caso bastante similar ao presente, a sentença proferida pela 17ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal no Processo nº 54127-82.2012.4.01.3400, que reconheceu a inconstitucionalidade da majoração da taxa SISCOMEX, em aproximadamente 500%, pela Portaria nº 257, de 2011, do Ministério da Fazenda e pela IN RFB nº 1.158/2011.

No que tange à impossibilidade de o Poder Judiciário, em ação de controle concreto de constitucionalidade, determinar o retorno das alíquotas do PIS/COFINS à 9,25%, tem-se o RE nº 238.671/SP. Neste caso, contribuinte do IPTU do Município de São Paulo impetrou Mandado de Segurança questionando a constitucionalidade da sistemática progressiva do imposto. O artigo 1º, da Lei nº 11.334/1992 fixou alíquota única do IPTU em 0,6% sobre o valor venal do imóvel. Por sua vez, o artigo 2º da referida lei dispôs uma série de isenções e descontos, que denotariam a progressividade do imposto de forma disfarçada. A Segunda Turma do STF entendeu que, no caso concreto (Mandado de Segurança), reconhecer a referida inconstitucionalidade implicaria submeter o contribuinte à alíquota máxima de 0,6%, prevista no art. facebook down . 1º da lei. Como isso o colocaria em situação mais gravosa, decidiu-se não conhecer o Recurso Extraordinário, por ausência de interesse de agir/recorrer.

² “Tal método da hermenêutica jurídica preceitua que o lugar em que determinada disposição é inserida, dentro do texto legal, pode indicar algo a respeito da sua abrangência e alcance.” (TJ/SP. Apelação nº 3001943-55.2013.8.26.0451. Relator(a): Marcelo Semer; Comarca: Piracicaba; Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 17/03/2014; Data de registro: 19/03/2014).

³ Em termos processuais, seria razoável deduzir pedido subsidiário na ação judicial, no sentido de que, caso não reconhecidas a inconstitucionalidade e ilegalidades do Decreto nº 8.426/2015, que no mínimo se reconheça o direito ao crédito de PIS/COFINS sobre despesas financeiras, na mesma proporção em que o Executivo fixar as suas alíquotas.

Paulo Honório de Castro Júnior

Download PDF

Deixe um comentário